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福建省廷飞龙体育用品有限公司、安德阿镆有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

2017)最高法民终851

上诉人(原审被告):福建省廷飞龙体育用品有限公司。住所地:中华人民共和国福建省晋江市池店镇潘湖。

法定代表人:柳惠珠,该公司总经理。

委托诉讼代理人:杜磊,北京中银(天津)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:朱冬,福建品同律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):安德阿镆有限公司(UNDERARMOUR,INC.)。住所地:美利坚合众国马里兰州21230巴尔的摩市赫尔街**

法定代表人:凯利·威廉姆斯(KellyWilliams),该公司高级董事。

委托诉讼代理人:司义夏,北京市铸成律师事务所律师。

委托诉讼代理人:付同杰,北京市铸成律师事务所律师。

上诉人福建省廷飞龙体育用品有限公司(以下简称廷飞龙公司)因与被上诉人安德阿镆有限公司(UNDERARMOUR,INC.)(以下简称安德阿镆公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服中华人民共和国福建省高级人民法院(2016)闽民初78号民事判决,向本院提起上诉。本院于20171018日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人廷飞龙公司的委托诉讼代理人杜磊、朱冬,被上诉人安德阿镆公司的委托诉讼代理人司义夏、付同杰,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

廷飞龙公司上诉请求:撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项,改判驳回安德阿镆公司的全部诉讼请求,并判令安德阿镆公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:(一)廷飞龙公司的行为不构成对安德阿镆公司商标权的侵权,原审法院认定事实错误,适用法律不当。1.廷飞龙公司只是将从第三人处受让的注册商标及计划注册的商标预先在他人召开的内部经销会议上做简单推介,无任何相关产品存在,不属于商标性使用,未违反《中华人民共和国商标法》(2013年修正,以下简称商标法)第五十七条第二项的规定。(12016426日,美国纽巴伦(国际)控股有限公司召开新品发布会,借此时机,廷飞龙公司将从他人受让的注册商标及计划注册的商标预先向美国纽巴伦(国际)控股有限公司经销商做简单推介,做市场的预先摸底,并不属于品牌发布会,也没有任何相关产品,不属于商标法规定的商标性使用。(2)安德阿镆公司进入中国市场时间晚,2010年进入,2011年才真正开始运营,目前处于起步阶段,其品牌在中国并不为相关消费者知晓,没有知名度。安德阿镆公司提供的知名度证据大部分都是在国外发生的证据,不能证明其在中国具有知名度。(3)廷飞龙公司推介的是从他人受让的第3951618号“”注册商标,以及从他人受让的第15151285号“”注册商标延伸的预注册的“”商标,该标识与安德阿镆公司的商标存在较大的差异。根据权威网站经济网调查,相关公众完全能够将该标识与安德阿镆公司的商标区别开来,并不会产生混淆误认。因此,廷飞龙公司推介的标识与安德阿镆公司商标不构成近似。相关标识如下图所示:

“”

(受让的注册商标)(推介的标识)(被上诉人的商标)

并且,“”商标并非安德阿镆公司独创,中国国际体育用品博览会之前就使用了“”标识,香奈儿股份有限公司在鞋服等商品上申请注册并使用了“”商标,安德阿镆公司的商标与两在先商标构成近似,其独创性较低。其次,廷飞龙公司受让了第15151285号商标,从该注册商标延伸出了“”、“”、“”三个标识,廷飞龙公司计划注册。第15151285号商标能够获得注册,说明该商标无论整体还是各部分均与安德阿镆公司的“”商标不构成近似商标,因此,“”标识作为第15151285号商标的一部分,与安德阿镆公司的“”商标在设计来源、设计风格及整体外观上存在较大差异,不构成近似商标。再次,权威网站经济网自主进行的调查表明,消费者普遍认为廷飞龙公司推介的“”及“”标识与安德阿镆公司的“”商标存在较大的差异。最后,廷飞龙公司已将“”标识提交商标局申请注册,商标局审查后予以初审公告,这说明商标局认定该标识与安德阿镆公司的商标不构成类似商品上的近似商标,否则不会予以初审公告。2.被诉侵权的招商信息与廷飞龙公司无关,原审法院对此事实认定错误。安德阿镆公司公证的招商信息系通过易企秀制作,然后通过手机微信发布,但廷飞龙公司并未用易企秀制作过任何资料,发布招商信息的微信号主体也未显示为廷飞龙公司,原审法院因信息内容显示廷飞龙公司的名称及廷飞龙公司享有“UncleMaitian”商标使用权就认定招商信息系廷飞龙公司发布,属于认定事实错误。3.宣传手册与样品上的“”标识以及其它相关标识均与廷飞龙公司无关,原审法院认定为廷飞龙公司所为属于认定事实错误。(1)第12572838号“”商标由香港元亨利贞国际贸易有限公司(以下简称元亨利贞公司)申请注册,后转让给泉州昌万贸易有限公司(以下简称昌万公司)。在转让期间,元亨利贞公司授权昌万公司独占使用,后昌万公司又授权给安可玛汀(中国)有限公司使用,因此,该商标与廷飞龙公司没有任何关联。(2)安德阿镆公司进行公证的场所并不是廷飞龙公司的场所,而是美国纽巴伦(国际)控股有限公司的办公场所,与廷飞龙公司无关。(3)安德阿镆公司公证的宣传手册上并未显示任何有关廷飞龙公司的信息,显示的是安可玛汀(中国)有限公司。故原审法院认定廷飞龙公司在宣传手册上使用相关标识,属于认定事实错误。(4)“”标识及其相关标识均与廷飞龙公司没有任何关联,相关办公场所也非廷飞龙公司的场所,原审法院认定廷飞龙公司在样品上使用了相关标识,属于认定事实错误。4.原审法院认定廷飞龙公司的行为违反商标法第五十七条第二项的规定,属于适用法律错误。该规定的适用要求存在被诉侵权产品,即被诉侵权人实际生产、销售了被诉侵权产品。而本案中并无与廷飞龙公司相关的任何产品存在,安德阿镆公司也未提供相关证据。(二)廷飞龙公司不存在不正当竞争行为,原审法院认定事实错误,适用法律不当。商标与商号是两种不同的权利,安德阿镆公司提供的证据不能证明安德玛(中国)有限公司的注册违反了相关法律规定。郑茂信等人并非廷飞龙公司的员工,廷飞龙公司也没有为其印制名片,实际上,廷飞龙公司没有从事任何生产经营。(三)廷飞龙公司未侵犯安德阿镆公司的商标权,且未获得任何利益,安德阿镆公司也未因此遭受经济损失,原审法院判决廷飞龙公司赔偿安德阿镆公司经济损失、合理开支等200万元缺乏事实与法律依据。

安德阿镆公司辩称:(一)廷飞龙公司实施了商标侵权行为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。1.廷飞龙公司的注册商标是“UncleMartian”和“”,但其在鞋服、运动用球等产品上实际使用的商标为“”、“”、“”、“”、“”、“”,系典型的通过拆分、重组、改变注册商标特征的方式实施商标侵权的行为。2.廷飞龙公司在品牌启动会上对商标“”的宣传、推广行为,属于商标性使用。首先,廷飞龙公司于2016426日(世界知识产权日)公然举行品牌启动会,被“华尔街日报”“纽约时报”等国内外媒体广泛报道,其性质为公开的品牌发布会。其次,廷飞龙公司提交的泉州市新奥文化传播有限公司出具的证明等证据表明,2016426日的品牌启动会系由其举办,已构成自认。3.安德阿镆公司的商标在中国已经取得了极高的知名度。(1)安德阿镆公司由马里兰大学橄榄球明星凯文·普兰克(KevinPlank)创办于1996年,经过20年的快速发展已成为北美第二位的体育用品巨头,产品包括运动鞋、运动服装等。2014年,安德阿镆公司获得《广告时代》(AdvertisingAge)颁发的“年度营销商”称号和《雅虎金融》(YahooFinance)授予的“年度公司”称号。2015年,安德玛品牌在福布斯“全球最有价值运动品牌”排行榜上位列第四位(品牌价值50亿美元)。(2)安德阿镆公司高度重视中国市场的开发,2010年在上海注册了安德阿镆贸易(上海)有限公司,2011年在上海港汇广场开设中国首家安德玛品牌专卖店,至2017年已在中国开设215家专卖店,分布在北京、上海、广州、深圳、天津、杭州等20多个重要城市。安德阿镆公司还在中国开通了电子商务业务,通过公司的官方网站以及天猫、京东等电商平台销售产品。至2016年,安德阿镆公司在中国的营业收入已逾八亿元人民币。(3)安德阿镆公司投入巨大资源进行商业宣传和推广,涵盖各种数字、广播和纸媒,其产品和品牌获得行业知名杂志的认可,跑步领域的世界权威杂志《跑步者世界》于2015年授予安德阿镆公司最高性价比品牌大奖和2015年春季最佳设计大奖两项大奖。安德阿镆公司曾于2015年、2016年两次邀请品牌代言人NBA球星史蒂芬·库里来中国参加商业宣传活动,被媒体广泛报道,极大地扩大了品牌在中国的影响力和知名度。(4)廷飞龙公司主张安德阿镆公司提供的知名度证据大部分为外国发生的证据,事实上,安德阿镆公司提交的证明品牌知名度的证据共22个,其中仅5个证据系域外形成的证据,所占比例仅为22.7%。并且,当下经济全球化尤其网络科技高度发达,国外品牌的知名度很容易延伸到国内。综上,经过20余年持续、广泛的销售、宣传和第三方报道,安德阿镆公司的安德玛系列商标(、、“安德玛”、“UNDERARMOUR”等)已经在包括中国在内的世界范围内取得了极高的知名度。4.廷飞龙公司实际使用的商标与安德阿镆公司的商标构成混淆性近似。将双方的商标进行比对,无论是主要部分比对还是整体比对,均构成混淆性近似。廷飞龙公司不仅抄袭安德阿镆公司的商标,而且在产品设计、宣传手册和宣传口号等方面均抄袭安德阿镆公司,加之双方商标使用的商品完全相同,极易导致相关公众的混淆和误认。廷飞龙公司关于安德阿镆公司的商标“”独创性较低的主张与本案没有关联,独创性系著作权法对享有著作权的作品的要求,而商标法对商标的基本要求是显著性,安德阿镆公司的商标已合法注册并使用多年,具有极强的显著性和知名度。廷飞龙公司提交的经济网的调查,缺乏客观性和公信力,不能作为认定案件事实的依据。5.廷飞龙公司是本案商标侵权行为的主体。(1)廷飞龙公司在宣传手册和样品上使用的商标是“”,而非“”,故其在上诉状中所述有关商标“”的事实均与本案无关。(2)安德阿镆公司提交的证据中有多篇报道可证明,2016426日的品牌启动会是廷飞龙公司举办的,公司的品牌营销副总郑茂信还在启动会上进行了发言。(3)通过微信传播的招商信息系廷飞龙公司制作和发布。招商邀请函中招商主体的企业名称就是廷飞龙公司,联系方式是营销副总郑茂信的手机号码,这与公证取得的郑茂信名片、武俊峰名片上的信息相吻合。并且,通过易企秀制作招商信息需要支付费用,在商业活动中,任何主体均不可能毫无缘由地为他人的品牌和产品进行付费宣传。(4)廷飞龙公司、安可玛汀(中国)有限公司(原为安德玛(中国)有限公司)与美国纽巴伦(国际)控股有限公司实际为一家公司。廷飞龙公司的股东之一、总经理是黄灿龙,而安可玛汀(中国)有限公司、美国纽巴伦(国际)控股有限公司的唯一股东和董事也均为黄灿龙。廷飞龙公司的营销副总郑茂信也亲口承认安德玛(中国)有限公司和美国纽巴伦(国际)控股有限公司系廷飞龙公司在香港注册的公司。6.廷飞龙公司违反了商标法第五十七条第(二)项的规定。首先,廷飞龙公司实施了宣传侵权产品及品牌的商标侵权行为,包括2016426日举行的品牌启动会,在微信平台上发布的全国招商邀请函,以及在关联公司安可玛汀(中国)有限公司的官网上对其侵权产品和品牌进行宣传推广。其次,廷飞龙公司还实施了生产、销售侵权产品的侵权行为。廷飞龙公司已经生产了大量的标有侵权商标的鞋服产品和运动用球等产品用于展览,其侵权品牌已经在北京、天津、河北(秦皇岛)、内蒙古(化德县)、武汉、上海等地确定了经销商,并开始了大规模销售行为。(二)廷飞龙公司针对安德阿镆公司实施了不正当竞争行为。1.廷飞龙公司的股东黄灿龙在明知安德阿镆公司的“UNDERARMOUR”商标的对应中文商标为“安德玛”的情况下,于2016329日在香港注册了“安德玛(中国)有限公司”(对应英文为:UnderArmour(China)Co.,Limited),该公司的商号与安德阿镆公司的在先注册商标“安德玛”和“UNDERARMOUR”完全相同,会使人误认为该公司为安德阿镆公司的关联公司,事实上安德阿镆公司在香港的关联公司为UnderArmourAsiaLimited。2.廷飞龙公司与安德玛(中国)有限公司串通、合谋,以授权许可等方式,参与侵权产品的生产、销售和宣传。黄灿龙作为廷飞龙公司的总经理、安德玛(中国)有限公司的董事接受专访时向媒体宣称“安德玛(中国)有限公司的品牌运营权也被廷飞龙体育收入囊中”,暗示廷飞龙体育已经成为安德阿镆公司的中国代理商,意在误导消费者,搭安德阿镆公司的便车,谋取不正当利益。(三)原审法院判决廷飞龙公司赔偿安德阿镆公司200万元,认定事实清楚,适用法律正确。其一,安德阿镆公司的涉案商标具有极强的显著性和很高的知名度;其二,廷飞龙公司因侵权获得了巨额经济利益,公证证据显示,廷飞龙公司的侵权品牌已经在北京、天津、武汉确定了经销商,并已开始大规模销售;其三,廷飞龙公司的侵权情节恶劣,恶意十分明显;其四,安德阿镆公司为制止侵权支付了公证费、翻译费、律师费、差旅费等共计72万余元。

安德阿镆公司向一审法院起诉请求:1.判令廷飞龙公司立即停止生产、销售和宣传标有“”“”“”“”“”“”和“UNCLEMARTIAN”商标及其他与“”“”“安德玛”“UNDERARMOUR”商标构成相同或近似商标的产品;2.判令廷飞龙公司销毁库存的侵权产品和包含侵权商标的宣传资料,包括宣传手册、招牌、海报和名片;3.判令廷飞龙公司赔偿安德阿镆公司经济损失一亿元,包括安德阿镆公司为调查、制止侵权以及消除侵权影响所支出的费用;4.判令廷飞龙公司在搜狐、新浪、网易、腾讯四个门户网站刊登声明,消除其侵权行为对安德阿镆公司造成的不良影响;5.判令廷飞龙公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:

(一)安德阿镆公司的注册商标情况

安德阿镆公司于199671日在美国马里兰州注册成立。安德阿镆公司经中华人民共和国工商管理总局商标局(以下简称工商总局)核准,注册(或经受让)了如下商标:(1)第12675844A号“安德玛”商标,注册有效期自2015521日至2025520日,核定使用商品为第25类头套(帽)、运动鞋、海滨浴场用衣、雨衣等;(2)第12165772号“安德玛”商标,注册有效期自2014728日至2024727日,核定使用商品为第28类运动球类、运动用球(包括篮球、橄榄球、足球、排球等)专用袋、锻炼身体器械、运动腰带、护腕等;(3)第3463214号“UNDERARMOUR”商标,注册人为K.P.运动公司,200644日经核准变更注册人为安德阿镆公司,注册有效期自2005214日至2025213日(经续展),核定使用商品为第25类服装、衬衫、帽、衬裤、T恤衫、内衣、乳罩、短裤、头带(服装)、袖口、袜;(4)第7329795号“UNDERARMOUR”商标,注册有效期自2014828日至2024827日,核定使用商品为第25类婴儿裤、游泳衣、足球靴、领带、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩带的饰带、睡眠用面罩、婚纱;(5)第G996450号“UNDERARMOUR”商标,注册有效期自2009218日至2019218日,核定使用商品为第25类运动鞋、手套、夹克衫、运动衫、各类运动服装等;(6)第G996450号“UNDERARMOUR”商标,注册有效期自2009218日至2019218日,核定使用商品为第28类运动用品即运动用球、足球手套等;(7)第3479748号商标,注册人为K.P.运动公司,200644日经核准变更注册人为安德阿镆公司,注册有效期自200547日至202546日(经续展),核定使用商品为第25类服装、衬衫、帽、衬裤、T恤衫、内衣、乳罩、短裤、头带(服装)、袖口、袜;(8)第3463213号商标,注册有效期自2015214日至2025213日,核定使用商品为第25类服装、衬衫、帽、衬裤、T恤衫、内衣、乳罩、短裤、头带(服装)、袖口、袜;(9)第G1007431号商标,注册有效期自2009622日至2019622日,核定使用商品为第25类鞋、防雨套装、夹克衫、裙子、运动袖衫、腰带、皮带、各类运动服装等;(10)第G1007431号商标,注册有效期自2009622日至2019622日,核定使用商品为第28类运动用品即运动用球、足球手套等;(11)第7329792号商标,注册有效期自20101121日至20201120日,核定使用商品为第28类锻炼身体器械、体育活动器械等。

(二)安德阿镆公司商标的知名度情况

2009521日,安德阿镆公司“UNDERARMOUR”商标经美国专利商标局商标评审与申诉委员会认定在运动用品和服装领域已构成驰名商标。201661日,西班牙专利商标局认定安德阿镆公司“UNDERARMOUR”商标属于驰名商标。

安德阿镆公司进入中国后,在北京、上海、广州、深圳、杭州、南京、武汉等城市开设了多家门店,并通过underarmour.cn网站、天猫underarmour官方旗舰店、京东underarmour官方旗舰店等网络平台销售underarmour系列产品。2016617日安德阿镆公司申请公证时,上述网站的浏览量较大,访客人数较多,销售额较高。安德阿镆公司授权安德阿镆贸易(上海)有限公司作为中华人民共和国(包括香港、澳门)市场范围内的独家经销商,使用安德阿镆公司第34632143463213号等商标销售和推广安德阿镆产品。安德阿镆贸易(上海)有限公司通过赞助健身咨询公司或健身教练的方式推广其品牌。

2004年《中外企业文化》刊登《凯文·普兰克的创业之路》一文,介绍UnderArmour创办人凯文·普兰克的创业历程。此后,多篇媒体报道中提到安德阿镆公司、安德阿镆系列产品、系列商标,例如2007年《深圳特区科技》刊登《安德玛与耐克、阿迪达斯争锋》一文;2007年《都市晨报》报道了《福布斯》体育排行榜,运动品牌排行榜中UnderArmour22亿美元位列第四;2008112日《东南早报》文章《“金融9·11”改变美国人日常生活》中提到“美国人耳熟能详的运动品牌安德玛”;2009年《连锁特许》文章《中国运动品牌的出路》中提到“新百伦、安德玛则是细分市场上的成功典范”“安德玛则在高性能紧身运动服市场,以70%的市场占有率,远远抛离耐克和阿迪达斯,一年内就夺取美式足球鞋1/4的市场”;2011年《经理人》文章《运动服装行业的成功秘诀》中提到“功能性运动服是……这个市场被一家新崛起的公司所垄断,它叫安德玛(UnderArmour)”;2012年《当代体育》文章《麻雀虽小,五脏俱全》中提到“这代表着UnderArmour品牌已经在NBA站稳了脚跟”。2015-2016年间,《跑步者世界》《全运动SIZE》《扣篮》《篮天下》《履程》《全体育》《鞋帮》《高尔夫大师》杂志对UNDERARMOUR品牌进行了报道。

201596-8日,UnderArmour品牌签约球星、勇士队球星库里在北京、上海、重庆三个城市进行为期三天的中国行活动,活动现场均有大幅商标。中央电视台体育频道、北京电视台体育频道、重庆电视台、《北京日报》《中国体育报》等媒体对该宣传活动进行了报道。

UNDERARMOUR被《跑步者世界》评为2015年最高性价比品牌,获《跑步者世界》2015年春季最佳设计奖。

(三)廷飞龙公司情况

福建省晋江市池店潘湖日用工艺厂于19901115日注册成立,经数次名称变更后,于20061228日更名为“福建省廷飞龙体育用品有限公司”。廷飞龙公司经营范围为生产体育器材(跑步机)、鞋、服装、包袋、针织布。廷飞龙公司营业执照上登记的地址为福建省晋江市池店镇潘湖,其在庭审中确认该处已于2012年左右被拆迁。

20061228日,廷飞龙公司监事由黄荣灿变更为黄灿龙;2012816日,廷飞龙公司原股东由黄迷宗出资800万元,变更为黄灿龙出资40万元、黄迷宗出资760万元。至本案一审开庭时,未见廷飞龙公司再进行股东、监事变更登记。2016329日,黄灿龙在香港注册成立UnderAmour(China)Co.Limited安德玛(中国)有限公司。

案外人马陈兵经核准取得第3951618号“UncleMartian”注册商标,有效期为200767日至201766日。201645日,马陈兵出具《商标使用授权书》,将该商标转让给廷飞龙公司;授权书确认,在申请办理转让期间,廷飞龙公司有权独家使用该商标。

案外人洪清儿经核准取得第15151285号商标,有效期为2015928日至2025927日。2016321日洪清儿与廷飞龙公司签订《商标使用授权协议》,约定将第15151285号商标转让给廷飞龙公司,在办理转让手续前授权廷飞龙公司使用。201653日,廷飞龙公司向工商总局申请、“niuhalun”和“纽哈伦”注册,国家工商总局受理了该三个申请,目前尚未核准。

案外人元亨利贞公司经核准取得第12572838号注册商标,有效期20141014日至20241013日,核准使用的商品类别为第25类:服装,内裤(服装),婴儿全套衣,游泳衣,鞋,帽,袜,手套(服装),围巾,皮带(服饰用)。

(四)被诉侵权行为

2016428日,环球鞋网刊载一篇标注来源为中国体育用品网的文章,名为《廷飞龙体育旗下N品牌2016秋冬新品发布,UncleMartian品牌强势启动》。文章介绍:廷飞龙体育旗下N品牌2016秋冬新品订货会暨UncleMartian品牌大中华区启动发布会在福建晋江隆重召开,廷飞龙公司董事长黄廷宗、廷飞龙公司总经理黄灿龙出席此次会议;对于UncleMartian品牌,黄灿龙表示,品牌将以鞋服一体化进军中国市场,主打综训生活、健身类别的鞋服产品线;廷飞龙公司品牌营销副总郑茂信为在场的经销商们介绍了UNCLEMARTIAN品牌,让经销商们对该品牌有个初步印象,为接下来的招商奠定基础。文章所配照片的背景有两幅醒目的图片,两幅图片中的标识均为,其中后一幅图片标识中麦穗颜色较淡,几乎与背景融为一体。上述文章经北京市方圆公证处公证,并制作(2016)京方圆内经证字第08741号公证书(以下简称08741号公证书)。该公证书同时公证了互联网上多个媒体或文章对前述报道的评论,其中http://www.wzaobao.com/p/laaLTcg.html上有一篇署名为“花儿街参考(马钺)”的一篇文章《我错了,乔丹体育,原来你不是最无耻的》。文章中写道“在廷飞龙开发布会前一周,网上出现了一篇黄灿龙的专访,里面写道‘安德玛(中国)有限公司的品牌运营权也被廷飞龙体育收入囊中’”。

Whois域名查询显示:泉州市新奥文化传播有限公司为中国体育用品网http://www.olsports.cn联系人。泉州市新奥文化传播有限公司出具证明称:“http://www.olsports.cn(中国体育用品网)是我公司注册的专业用于发布体育用品行业相关信息的一个网络平台,2016426日,对廷飞龙公司启动UncleMartian(安可玛汀)及品牌情况进行发布,我公司网站发布的是前述品牌启动情况,并不涉及其他公司的品牌,其它网站转载我公司网站添加的其它公司的信息均不是来源我公司网站,与事实情况不符。”

廷飞龙公司一审庭后提交了一份《关于UncleMartian品牌推介会的说明》,内容包含美国纽巴伦(国际)控股有限公司新品发布会现场情况、UncleMartian品牌推介会情况、安德玛(中国)有限公司董事长兼总经理黄灿龙先生致辞、推介会结束四个部分,该说明中使用的三幅图片与环球鞋网报道文章中对应三幅图片完全相同。

2016512日,北京市方圆公证处工作人员打开易企秀网页,可见UNCLEMARTIAN全国招商广告,招商广告中有大幅标识为的图片及标识的鞋,招商信息中载明:品牌英文:UNCLEMARTIAN,品牌中文译名:安可玛汀,标志释义:主标为UN组合……;介绍“UNCLEMARTIAN”品牌“……产品集合运动与休闲各个特征,提供舒适生活的高质量商品,鞋服一体化运营模式……”;广告中展示了有标识的运动鞋和休闲鞋,运动鞋上麦穗标识较浅,几乎看不出,休闲鞋上麦穗标识明显;品牌运营中心(福建晋江)廷飞龙公司;财富热线:130××××9000郑先生。北京市方圆公证处对上述网页内容进行了公证,并制作(2016)京方圆内经证字第11845号公证书(以下简称11845号公证书)。

2016)沪黄证经字第8168号公证书(以下简称8168号公证书)记载:2016516日,上海市黄埔公证处公证人员与安德阿镆公司委托代理人到福建省晋江市和平路金富大厦第二栋9楼,该处门口招牌为“UNCLEMARTIAN”,墙上有多处、图片,图片上标识为。安德阿镆公司委托代理人与现场工作人员郑茂信进行了交谈,郑茂信在交谈中称:廷飞龙公司在运营安可玛汀品牌;加盟商如要加盟安可玛汀品牌,与廷飞龙公司签协议;真正的安德玛中国总部在上海,叫安德阿镆,(我们)在香港注册了安德玛(中国)有限公司和美国纽巴伦(国际)控股有限公司;工厂原来做廷飞龙产品,后来厂房被拆迁就停掉不做了,主要运作品牌;现场没有安可玛汀样品。谈话中谈到安德阿镆商标,郑茂信称“它这个标注册不下来,这就是安德玛的商标”“这样子就是说当初叫我们企划设计部给它优化一下,像那个安德玛那个标,当时我们律师也就是说不要优化它,你有一点感觉就可以了,不然人家会找你麻烦的”。该处展示的样品中有印有安德阿镆公司商标的鞋,也有标识的鞋。安德阿镆公司委托代理人在该处获得一张名片,名片左边部分为:郑茂信,营销副总,130××××9000;右边部分最上端有和N图标,右边中部:安德玛(中国)有限公司,美国纽巴伦(国际)控股有限公司,地址,地址电话下端载明:品牌运营商廷飞龙公司地址福建省晋江市和平路金富大厦。

201663日,北京市铸成律师事务所律师工作人员拨打130××××9000,通话对方自称姓郑,通话中郑姓人员称安可玛汀品牌正在招商,待七八月份正式启动。北京市方圆公证处对该通话过程进行了公证,并制作(2016)京方圆内经证字第11844号公证书。

2016)京精诚内经证字第02930号公证书(以下简称02930号公证书)记载:20161223日,北京市铸成律师事务所律师工作人员到福建省晋江市和平北路金富大厦29层一处办公室,与该处工作人员交谈、参观样品间,在现场获得宣传手册一份、名片一张。现场悬挂大幅标识,墙上有标识的广告,样品间展示鞋、篮球、护腕、运动T恤等,其上标识有些为,有些为,有些为,也有安德阿镆公司商标的鞋。交谈过程中该处工作人员称自己公司名称为廷飞龙公司,有自己的工厂,并带领安德阿镆公司工作人员参观了位于晋江清美的工厂。在回答“你们这个跟安德玛是一样的吗”问题时,该工作人员表示“这个是擦边球的嘛,但是做的东西肯定是要跟他们的一样的”。现场获得宣传手册封面呈黑色,中上部分有较为显著的标识,封底呈黑色,正中标识;宣传手册内页介绍:名牌英文名UNCLEMARTIAN,品牌中文音译名:安可玛汀,商标图形设计说明:形如H字符,形容高度、力量、工业风格,树叶边修饰形容生活、健康、荣誉、守护。宣传手册中展示了部分运动鞋,其上使用的标识中所谓的“H”上下装饰图案、“H”周围“树叶”的线条颜色与标识所处的鞋身颜色完全相同,使该标识呈现出视觉效果;宣传手册中展示了终端形象,终端形象中专卖店墙上使用的标识“树叶”、“H”上下装饰图案线条较淡,突出中间图案。现场获得名片部分内容为:武俊峰营运总监;美国纽巴伦(国际)控股有限公司;品牌运营商廷飞龙公司,地址,地址福建省晋江市和平路金富大厦div>

廷飞龙公司使用的标识与元亨利贞公司注册商标不完全相同,后者树叶叶片较宽,上部中间心形图案底部水平,中间部分H”图形四角均与树叶相连,“H”两上端水平,两下端呈波浪线,腰部线条不明显,中间一横呈水平状;前者树叶叶片较窄,上部中间心形图案底部呈尖形,“H”两上端与两下端上下对称,均呈斜线形,腰部线条明显,中间一横呈橄榄球形。

(五)其他事实

根据安德阿镆公司申请并提供相应担保,一审法院于2016112日作出(2016)闽民初78号行为保全裁定,责令廷飞龙公司立即停止生产、销售和宣传标有“”、“”、“”标识的鞋服产品。

安德阿镆公司在一审庭审中明确其所主张的不正当竞争行为具体为:(1)廷飞龙公司的原股东、总经理黄灿龙作为唯一的出资人在香港设立了安德玛(中国)有限公司,而“安德玛”系安德阿镆公司注册商标。廷飞龙公司和安德玛(中国)有限公司在对外宣传时都明确受安德玛(中国)有限公司的委托去销售侵权产品。黄灿龙在发布会上也宣称其已经把安德玛(中国)有限公司旗下的产品收入其下,是攀附安德阿镆公司的商誉,构成不正当竞争;(2)廷飞龙公司产品的风格、使用的口号是攀附安德阿镆公司的商誉;(3)廷飞龙公司自认其生产的鞋在外观上就是要模仿安德阿镆公司的鞋,是对特有装潢的侵害,构成不正当竞争。

安德阿镆公司在一审庭审中确认其没有购买到廷飞龙公司产品的证据,也没有生产现场的证据。

安德阿镆公司为本案支付给北京市铸成律师事务所律师代理费60万元。北京市铸成律师事务所律师支付给上海市黄埔公证处11000元公证费,支付给北京市方圆公证处公证费4000元;支付给中国对外翻译有限公司翻译费88753元;北京市铸成律师事务所律师参加一审开庭支出交通费8368.4元,支出住宿费2250元。

一审法院认为:

(一)关于被诉侵权行为是否系廷飞龙公司实施

一审法院认为环球鞋网刊载文章内容的真实性可以确认,理由是:(1)环球鞋网刊载文章报道的是廷飞龙公司2016426日新品发布会的内容,廷飞龙公司虽然在一审庭审中主张其没有委托任何网站宣传,也没有自行发过宣传内容,但其对当日N品牌举行了新闻发布会的事实予以确认,在《关于UncleMartian品牌推介会的说明》中陈述的内容除未涉及环球鞋网文章中廷飞龙公司品牌营销副总监郑茂信之外,其他内容与环球鞋网文章的内容均可相互印证;(2)环球鞋网文章标注来源于中国体育用品网,廷飞龙公司提供了中国体育用品网运营主体泉州市新奥文化传播有限公司的证明,泉州市新奥文化传播有限公司在证明中确认其对廷飞龙公司启动UncleMartian品牌进行了发布;环球鞋网文章中并不涉及除廷飞龙公司之外的其他公司信息,不属于证明中所称的“其他网站转载我公司网站添加的其他公司的信息均不是来源我公司网站,与事实情况不符”的情形,在泉州市的情况下,该份证明不足以认定环球鞋网涉案文章不实。廷飞龙公司有关该报道内容真实性无法确认的辩解意见,事实和法律依据不足,不予支持。

《我错了,乔丹体育,原来你不是最无耻的》一文中所写的黄灿龙的专访内容,系援引“网上出现的一篇专访”,没有原始的专访内容及专访所刊载的媒体信息,无法核实该内容的真实性,一审法院对文章所称黄灿龙专访内容的真实性不予确认。安德阿镆公司有关黄灿龙接受专访时表示“安德玛(中国)有限公司的品牌运营权也被廷飞龙体育收入囊中”的主张,事实依据不充分,不予支持。

关于易企秀网站中招商广告是否系廷飞龙公司发布的问题。易企秀网页中UncleMartian的招商广告中明确运营主体系廷飞龙公司,该内容也与201645日后廷飞龙公司独家使用UncleMartian商标、廷飞龙公司品牌发布会上称将对UncleMartian招商的事实可以相互印证,在没有相反证据的情况下,可以认定廷飞龙公司在易企秀网站发布了招商广告。

8168号公证书和02930号公证书公证事项是否系廷飞龙公司行为的问题。廷飞龙公司一审庭审中主张郑茂信不是廷飞龙公司员工、公证书中所涉地址是美国纽巴伦(国际)控股有限公司办公地址,与廷飞龙公司无关。一审法院认为,廷飞龙公司品牌发布会上郑茂信以廷飞龙公司品牌营销副总的身份向经销商介绍UncleMartian品牌,廷飞龙公司第一次答辩意见中也称郑茂信是公司营销人员,安德阿镆公司在晋江市和平路金富大厦29层处获得的郑茂信名片中载明的手机号与易企秀网站UncleMartian招商广告中郑先生的电话号码相同,“营销副总”的身份信息也与廷飞龙公司新闻发布会上郑茂信的身份可相互印证。故廷飞龙公司有关郑茂信不是其公司员工、印制名片是个人行为的主张,理由不能成立,不予采纳。8168号公证书中,安德阿镆公司工作人员与郑茂信在金富大厦29层商谈安可玛汀招商事宜,郑茂信名片上载明的廷飞龙公司地址亦为“福建省晋江市和平路金富大厦”;02930号公证书中北京市铸成律师事务所律师工作人员与武俊峰在金富大厦29层商谈安可玛汀招商事宜,在该处获得的武俊峰名片上载明的廷飞龙公司地址亦为“福建省晋江市和平路金富大厦”;结合廷飞龙公司工商营业执照上的处所已被拆迁的事实,可以认定两份公证书公证的场所福建省晋江市和平路金富大厦29层系廷飞龙公司经营场所。廷飞龙公司有关两份公证书中所涉地址是美国纽巴伦(国际)控股有限公司办公地址,与廷飞龙公司无关的辩解意见,不予采纳。

综上,可以认定廷飞龙公司实施了被诉侵权行为。

(二)关于被诉侵权行为是否构成商标侵权和不正当竞争

安德阿镆公司经合法注册享有第12675844A号“安德玛”商标、第12165772号“安德玛”商标、第3463214号“UNDERARMOUR”商标、第7329795号“UNDERARMOUR”商标、第G996450号“UNDERARMOUR”商标、第3479748号商标、第3463213号商标、第G1007431号商标、第7329792号商标等商标专用权,其商标权利应受法律保护。

商标法第四十八条规定:本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。本案中,廷飞龙公司在召开品牌发布会时使用的标识,在UNCLEMARTIAN全国招商广告中使用的标识,在经营场所悬挂图片上使用的、标识,宣传手册上使用标识,样品间展示的鞋、篮球、护腕、T恤等上使用、、标识等,均起到识别商品来源的作用,属于商标法规定的商标使用行为。

商标法第五十七条第二项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,廷飞龙公司UncleMartian品牌主打综训生活、健身类别的鞋服产品线,该商品类别与安德阿镆公司第G1007431号商标核定使用类别相同,属于相同商品;与安德阿镆公司商标核定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费对象相同,属于类似商品。

安德阿镆公司进入中国以来,在较大城市开设门店,开设官网,在天猫、京东等电商平台开设旗舰店,并赞助健身教练、健身咨询公司、签约知名球星宣传安德阿镆系列商品,通过媒体宣传报道安德阿镆公司及其产品。通过上述使用和宣传,安德阿镆系列商标在中国已经具有较高知名度,为相关公众所熟知。

廷飞龙公司在易企秀网站招商广告中使用的标识,主要部分为中间图案,中间图案上下对称,视觉上并非廷飞龙公司在广告中所称的两个不同字母UN组合;两个“U”(或者解释为两个N)两边竖线较粗、中间横线较细,上下结构未交叉;两个“U”(或者解释为两个N)周围有四分之三圈麦穗围绕,麦粒空心颜色不明显。安德阿镆公司商标呈上下对称结构,由两个“U”交叉组合成,两边线条明显粗,中间线条较细,该图形没有特定含义,具有显著性。比较二者,主要部分及整体视觉效果近似,相关公众施以一般注意力,易对商品来源产生误认,二者构成近似。廷飞龙公司有关商标经核准,无论整体还是部分均与安德阿镆公司商标设计风格、整体外观存在差异的主张,一审法院认为,本案中没有证据证明廷飞龙公司有完整使用商标之情形,该商标亦不是安德阿镆公司诉讼对象,商标的设计风格、整体外观与本案无关。廷飞龙公司有关标识与安德阿镆公司商标设计风格、整体外观存在差异的主张,事实和法律依据不足,不予采纳。

廷飞龙公司在发布会上以及易企秀招商广告上使用的标识,分为上下两部分,上部分为图形,下部分为英文UncleMartian,其中起识别作用的是上部分图形。安德阿镆公司商标由上下两部分构成,上部分为图形,下部分为英文UNDERARMOUR。二者均由图形和英文上下两部分组成,整体结构近似,上部分图形也近似,再加上廷飞龙公司刻意对环绕麦穗图案作淡化处理,相关公众施以一般注意力,易对商品来源产生误认,二者构成近似。廷飞龙公司有关其使用的是UncleMartian注册商标及商标、有合法来源的辩解理由,不予采纳。至于安德阿镆公司起诉要求廷飞龙公司停止使用的标识,系廷飞龙公司对标识中麦穗作淡化处理后呈现的效果,仍然是对的使用,不再另行分析。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《权利冲突司法解释》)第一条第二款规定:原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定,告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。本案中,廷飞龙公司经案外人马陈兵授权使用的商标为UncleMartian”商标,但廷飞龙公司实际使用“UNCLEMARTIAN”与核定使用的商标并不完全相同,这种情形属于前述司法解释但书规定的情形,属于商标民事案件受案范围。比较两标识,“UNCLEMARTIAN”由“UNCLE”“MARTIAN”两个英文单词组成,首字母分别是“U”“M”,直译为中文是“火星叔叔”;安德阿镆公司“UNDERARMOUR”商标由“UNDER”“ARMOUR”两个英文单词组成,首字母分别是“U”“A”,直译为中文是“装甲之下”,二者呼叫和含义均完全不同,不构成近似。安德阿镆公司有关廷飞龙公司使用“UNCLEMARTIAN”构成侵权、应承担侵权责任的诉讼请求,事实和法律依据不足,不予支持。但需要指出的是,廷飞龙公司使用的标识并非其授权使用的商标,该种使用行为违反了商标法有关“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定。

廷飞龙公司主张其经商标权利人元亨利贞公司许可,可以使用该标识,但现有证据不足以证明廷飞龙公司的该主张。且即便廷飞龙公司经授权可以使用商标,其实际使用的也并非商标,而是、标识。廷飞龙公司未按照核准注册的商标使用,其使用、标识系前述《权利冲突司法解释》第一条第二款但书规定的情形,属于商标民事案件受案范围。廷飞龙公司宣传手册中使用的标识,主要起识别作用的是中间部分图案,该图案与安德阿镆公司的商标整体视觉效果近似,再加上廷飞龙公司刻意对周围装饰图案作淡化处理,相关公众施以一般注意力,容易将该标识与安德阿镆公司的商标产生混淆,易使相关公众对商标来源产生误认,二者构成近似。廷飞龙公司使用的标识中起识别作用的是上部分的图形,如前分析,该图形与安德阿镆公司的商标近似,标识的整体效果与商标近似,相关公众施以一般注意力,容易将该标识与安德阿镆公司的商标产生混淆,易使相关公众对商标来源产生误认,二者构成近似。至于安德阿镆公司起诉请求廷飞龙公司停止使用的标识,系对标识淡化周围装饰后呈现的效果,仍然是对标识的使用,不再另行分析。

综上,廷飞龙公司在与安德阿镆公司注册商标相同或类似的鞋服产品、运动用球上使用近似的、、、标识,侵害了安德阿镆公司注册商标专用权。

关于不正当竞争行为。安德阿镆公司没有明确其哪一款产品的何种装潢属于知名商品的特有装潢,也未举证证明,其有关廷飞龙公司实施了擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为的主张,事实和法律依据不足,不予支持。安德阿镆公司证据中未见媒体报道、品牌推广等宣传活动对IWILL”口号进行了宣传,未举证证明其进行“IWillWhatIWant”创意营销活动,也未举证证明其品牌宣传手册的发放范围,且廷飞龙公司使用的“IWANT”口号与安德阿镆公司的“IWILL”口号在呼叫和含义上存在区别,安德阿镆公司有关廷飞龙公司使用“IWANT”口号构成不正当竞争行为,事实和法律依据不足,不予支持。虽然注册资料显示,在香港注册的UnderAmour(China)Co.Limited安德玛(中国)有限公司系黄灿龙个人注册,现有证据尚不足以认定该行为系廷飞龙公司行为,但是郑茂信与安德阿镆公司代理人的谈话内容可见,廷飞龙公司至少知晓在香港注册的安德玛(中国)有限公司并非涉案“安德玛”注册商标的实际权利人。廷飞龙公司在明知安德阿镆公司系列商标,也明知安德玛(中国)有限公司并非实际权利人的情况下,仍在名片上标注公司名称“安德玛(中国)有限公司”,明显具有攀附安德阿镆公司商誉、误导消费者、不当占有相关产品市场份额的故意,以谋取不正当利益。作为同业竞争者,廷飞龙公司的行为违反了诚实信用、公平竞争的商业道德,损害了安德阿镆公司的利益,构成不正当竞争。廷飞龙公司有关安德玛(中国)有限公司的行为与其无关、不构成不正当竞争的答辩意见,事实和法律依据不足,不予采纳。

(三)关于侵权责任

廷飞龙公司使用、、、标识的行为侵害了安德阿镆公司注册商标专用权,也构成不正当竞争,依照《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定,应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。安德阿镆公司有关廷飞龙公司立即停止侵权行为、销毁包含侵权商标的宣传资料等诉讼请求,于法有据,应予支持。现有证据中廷飞龙公司在其经营场所悬挂招牌为UNCLEMARTIAN,因该标识与安德阿镆公司的商标不近似,安德阿镆公司有关销毁侵权店招的诉讼请求,不予支持。现有证据尚不足以认定廷飞龙公司已经生产了被控侵权产品投入市场,安德阿镆公司两次与廷飞龙公司工作人员的交谈中,廷飞龙公司均表示还没有成品出来、还没有正式投放市场,安德阿镆公司在庭审中也明确没有生产现场的证据,因此,销毁侵权样品的诉讼请求可予支持,但安德阿镆公司有关停止生产销售侵权产品、销毁侵权产品的主张,不予支持。

关于赔偿金额。商标法第六十三条第一款规定:侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定:权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中,安德阿镆公司未举证证明其因侵权所受损失或者廷飞龙公司因侵权获利,也未提交商标许可使用费供参考,依法应当适用法定标准确定赔偿金额。考虑以下因素:(1)安德阿镆公司系列商标具有较高知名度,安德阿镆公司进入中国市场以来,在较大城市开设门店、开设官网、在天猫京东等较大电商平台开设旗舰店,赞助健身教练、健身咨询公司、签约知名球星宣传安德阿镆系列商品,通过媒体宣传报道安德阿镆公司及其产品,通过上述使用和宣传,安德阿镆系列商标在中国已经具有较高知名度;(2)廷飞龙公司主观恶意明显,廷飞龙公司经营场所摆放有安德阿镆公司产品,可见其明知安德阿镆公司系列注册商标,也了解安德阿镆公司的知名度;从安德阿镆公司两次与廷飞龙公司工作人员的交谈中也可以看出,廷飞龙公司刻意对安德阿镆公司的商标进行规避;此外,廷飞龙公司选择426日“世界知识产权日”使用侵权标识召开产品推介会;在收到一审法院(2016)闽民初78号行为保全的民事裁定后,并未停止使用、标识,在使用标识时刻意淡化周围装饰图案、突出中间图案,明显具有攀附安德阿镆公司商标声誉的主观故意;(3)廷飞龙公司行为既侵害了安德阿镆公司多个注册商标的商标权,又构成不正当竞争;(4)安德阿镆公司为制止侵权支出了合理开支,安德阿镆公司提交了律师费发票用以证明其为本案支出的律师费,但因没有提交委托代理合同,现有证据不能确定60万元律师费所包括的具体范围,比如开庭差旅费、翻译费、公证费等是否包含在内,故对安德阿镆公司将律师费、差旅费、公证费、翻译费等合并计算为合理费用的主张,虽有相应发票予以证明,也不宜全额支持。综合考虑以上因素,本案酌情确定赔偿金额(含合理费用)为200万元。

关于消除影响。消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。本案中考虑到廷飞龙公司是通过召开产品推介会、网上招商等方式侵权,造成相关公众的混淆误认,给安德阿镆公司造成损害,安德阿镆公司要求通过在网站刊登声明的方式消除影响,可予支持。但安德阿镆公司要求在搜狐、新浪、网易、腾讯四家网站刊登声明的请求超出了必要范围,只需选择一家网站刊登声明即可。一审法院确定新浪网站为刊登声明的网站。

综上,安德阿镆公司的商标权利应受法律保护,廷飞龙公司在相同或类似商品上使用、、、标识,侵害了安德阿镆公司注册商标专用权,廷飞龙公司在名片上使用安德玛(中国)有限公司的行为构成不正当竞争,依法应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的侵权责任。

一审法院判决:1.廷飞龙公司立即停止侵权行为,即停止在鞋服、运动用球等产品上使用、、、标识;2.廷飞龙公司在本判决生效之日十日内销毁含有、、、标识的鞋服、运动用球等侵权样品、宣传手册、海报、名片;3.廷飞龙公司在本判决生效之日十日内赔偿安德阿镆公司经济损失含合理费用人民币200万元;4.廷飞龙公司在本判决生效之日十日内在新浪网站刊登声明,消除影响(声明内容需经法院审核);如果廷飞龙公司未按本判项消除影响,法院将采取公告、登报等方式,将判决主要内容和有关情况公布于众,费用由廷飞龙公司承担;5.驳回安德阿镆公司其他诉讼请求。案件受理费541800元,由安德阿镆公司负担162540元,由廷飞龙公司负担379260元。申请费5000元,由廷飞龙公司负担。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

廷飞龙公司提交了6份新证据:证据119829778号“”商标档案,用以证明廷飞龙公司推介的该商标已获得初审公告,与安德阿镆公司的商标不近似。证据212572838号“”商标注册证,证据32016)苏熟证民内字第4743号公证书,证据4商标转让证明,证据5授权书,证据6授权经销书,上述证据2-6用以证明第12572838号“”商标由元亨利贞公司转让给昌万公司,后者又将该商标授权给安可玛汀(中国)有限公司使用,故该商标的注册、转让及授权使用均与廷飞龙公司无关。安德阿镆公司对上述6份新证据发表质证意见:证据1只能表明第19829778号“”商标通过了初审,并不能表明商标局最终认定该商标与在先商标及其他在先权利没有冲突,而且,该商标注册申请已经撤回。此外,廷飞龙公司实际使用时将该商标的麦穗进行淡化处理,或将麦穗设计成与背景一样的颜色,最终使麦穗几乎完全隐形,从而突出中间的图形设计。因此,该商标不能成为廷飞龙公司实际使用的商标的权利基础。关于证据2-6,由于第12572838号“”商标并非本案中廷飞龙公司实际使用的被控侵权商标,故证据2-6均与本案无关。此外,证据5授权书中被授权商标的商标号为12964720,其注册人为王军,而非元亨利贞公司,安德阿镆公司怀疑该授权书系伪造,对其真实性不予认可。

安德阿镆公司提交了8份新证据:证据1部分授权销售协议、批发销售协议,证据2安德阿镆公司在中国大陆的最新门店信息,证据3关于UNDERARMOUR系列品牌的杂志报道,证据4中国地区UNDERARMOUR系列品牌产品的审计报告,上述证据用以证明安德阿镆公司的UNDERARMOUR系列商标在中国具有极高知名度。证据52017)京精诚内经证字第04579号公证书,用以证明原审法院发出临时禁令之后,廷飞龙公司的关联公司安可玛汀(中国)有限公司仍在其官网上宣传、销售标有侵权商标的鞋类产品,由此证明廷飞龙公司恶意侵权。证据6廷飞龙公司企业信用信息查询结果,用以证明廷飞龙公司曾因未履行生效判决被列为失信人,曾因商标侵权等行为被有关部门行政处罚,证明廷飞龙公司不是一家诚信经营的企业。证据7内资企业登记情况表,用以证明仍在销售侵权产品的泉州如正贸易有限公司与廷飞龙公司是关联公司。证据82017)京精诚内经证字第01635号公证书,用以证明在原审判决作出后,廷飞龙公司仍在利用安可玛汀(中国)有限公司销售侵权产品,实施侵害安德阿镆公司商标权的行为。廷飞龙公司对上述8份新证据发表质证意见:关于证据1,三份协议未附相关发票或其它证据证明合同实际履行,不能证明安德阿镆公司品牌在中国具有知名度。关于证据2,对其真实性不认可,并且,即便安德阿镆公司在中国的门店已增至215家,也不能证明其品牌已经具有较高的知名度。关于证据3,只涉及三份杂志,均为2017年发行,杂志本身无知名度,故不能证明安德阿镆公司的品牌具有知名度。关于证据4,因未附会计师事务所的资格证书、营业执照副本及会计师的执业证复印件,且未加盖会计师事务所的骑缝章,故该审计报告无效,并且,该审计报告系对安德阿镆(上海)有限公司的审计,与安德阿镆公司无关,故该份证据与本案无关联。关于证据5,(2017)京精诚内经证字第04579号公证书所载http://umsports.cn/域名的注册人是广东金万邦科技投资有限公司,并非安可玛汀(中国)有限公司,即便是安可玛汀(中国)有限公司发布的信息,也与廷飞龙公司没有关系,廷飞龙公司只是将注册商标“UNCLEMARTIAN”及申请中的“”商标(已经撤回注册申请)授权给安可玛汀(中国)有限公司使用,本身不进行生产经营,商标授权行为不构成侵权。关于证据6,该证据系网页打印件,也未加盖晋江市市场监督管理局的印章,对其真实性不予认可。并且,该证据不涉及本案被诉侵权商标,与本案无关联。关于证据7,该证据未显示廷飞龙公司任何信息,且廷飞龙公司的住所系“福建省晋江市池店镇潘湖”,而非登记表所载“福建省泉州市晋江市陈埭镇苏厝和平北路金富大厦B9楼”,故该证据不能证明泉州如正贸易有限公司与廷飞龙公司存在关联关系。关于证据8,该证据显示的产品运营商系泉州如正贸易有限公司及安可玛汀(中国)有限公司,并未显示廷飞龙公司任何信息,与廷飞龙公司无关。

对当事人争议的事实,本院认定如下:1.关于第19829778号“”商标及其证明目的。廷飞龙公司提交的新证据1商标档案能够证明,第19829778号“”商标曾获得初审公告,但是,仅由该事实不能得出该商标与安德阿镆公司商标不近似的结论,不能实现廷飞龙公司所主张的证明目的,故对于廷飞龙公司有关新证据1的证明主张,本院不予支持。2.关于第12572838号“”商标及其证明目的。廷飞龙公司提交新证据2-6欲证明该商标的注册、转让、使用均与其无关。但是,原审判决认定廷飞龙公司侵害商标权所使用的标识为:在品牌发布会中使用的标识,在全国招商广告中使用的标识,在经营场所悬挂图片上使用的、标识,在宣传手册上使用的标识,以及在鞋、篮球、护腕、T恤等商品样品上使用的、、标识等,原审判决明确指出“即便廷飞龙公司经授权可以使用“”商标,其实际使用的也并非“”商标,而是、标识”,故原审判决并未认定廷飞龙公司使用了第12572838号“”商标,因此,该商标的转让、授权使用等情况均与本案无关,对于廷飞龙公司提交的新证据2-6,本院不予采信,对于廷飞龙公司有关新证据2-6的相关主张,本院不予支持。3.关于安德阿镆公司UNDERARMOUR系列商标的知名度。根据原审查明的安德阿镆公司进入中国市场后在较大城市开设门店、开设官网、在天猫、京东等电商平台开设旗舰店,赞助健身教练、健身咨询公司、签约知名球星宣传安德阿镆系列商品,通过媒体宣传报道安德阿镆公司及其产品等事实,安德阿镆公司在二审程序中提交的新证据1-4可以进一步证明,通过持续大规模地使用和宣传,安德阿镆公司系列商标在中国已经具有较高知名度,为相关公众所熟知。4.关于廷飞龙公司是否具有攀附安德阿镆公司商誉的主观恶意。根据原审查明的廷飞龙公司明知安德阿镆公司系列注册商标仍在其经营场所摆放安德阿镆公司产品,工作人员推介产品时明确表示对安德阿镆公司商标“打擦边球”,收到原审法院(2016)闽民初78号行为保全的民事裁定后仍未停止使用被诉侵权的、标识,以及在使用标识时刻意淡化周围装饰图案、突出中间图案等事实,结合廷飞龙公司在二审程序中自认其将注册商标“UNCLEMARTIAN”及申请中的“”商标授权给安可玛汀(中国)有限公司使用的事实,以及安德阿镆公司在二审程序中提交的新证据5-8,足以证明廷飞龙公司具有攀附安德阿镆公司商标声誉的主观故意,且在原审判决作出后仍在实施被诉侵权行为。

本院认为,根据廷飞龙公司上诉的事实理由与请求,本案二审审理的焦点问题为:廷飞龙公司是否为本案被诉侵权行为的实施主体;被诉侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争;原审判决确定的200万元赔偿是否缺乏事实与法律依据。

关于廷飞龙公司是否为本案被诉侵权行为的实施主体。本案中,安德阿镆公司主张构成侵害其商标权的被诉侵权行为包括:1.在品牌发布会中使用标识;2.在易企秀网页发布的全国招商广告中使用标识与标识;3.位于福建省晋江市和平路金富大厦第二栋9楼的经营场所,其宣传图片使用、标识,其宣传手册使用标识,其展示的鞋、篮球、护腕、运动T恤等商品样品上使用、、标识。首先,关于在品牌发布会中使用标识的主体。廷飞龙公司上诉称,2016426日的新品发布会由美国纽巴伦(国际)控股有限公司召开,廷飞龙公司只是借此时机向经销商做推介。对此本院认为,廷飞龙公司在上诉状中已自认其在新品发布会上对标识进行了推介,至于新品发布会的组织者是否为廷飞龙公司,并不影响商业推介行为主体的认定。并且,根据原审法院查明的事实,安德阿镆公司通过08741号公证书对环球鞋网2016428日刊载的一篇名为《廷飞龙体育旗下N品牌2016秋冬新品发布,UncleMartian品牌强势启动》的文章进行了证据保全,该文章介绍:廷飞龙公司董事长黄廷宗、总经理黄灿龙出席会议,品牌营销副总郑茂信为在场的经销商们介绍了UNCLEMARTIAN品牌,文章照片中有两幅醒目的图片,两幅图片中的标识均为。因此,可以认定在品牌发布会中使用标识进行商业推介的主体是廷飞龙公司。其次,关于在易企秀网页上发布全国招商广告的主体。廷飞龙公司虽称其并非发布该招商广告的主体,但并未提交任何证据。根据原审法院查明的事实,安德阿镆公司通过11845号公证书对广告内容进行了证据保全:“广告中展示了有大幅标识为的图片以及有标识的运动鞋和休闲鞋,品牌运营中心(福建晋江)廷飞龙公司,财富热线130××××9000郑先生。”招商广告不仅直接载明使用标识与标识的品牌运营中心为廷飞龙公司,而且其上有关郑先生的联系方式与8168号公证书中涉及的廷飞龙公司营销副总郑茂信的联系方式一致,可以相互印证。因此,可以认定在易企秀网页上发布全国招商广告的主体是廷飞龙公司。最后,关于在福建省晋江市和平路金富大厦第二栋9楼进行涉案经营活动的主体。廷飞龙公司上诉称,安德阿镆公司进行公证的场所并非廷飞龙公司的办公场所,而是美国纽巴伦(国际)控股有限公司的办公场所,公证的宣传手册上也未显示廷飞龙公司的信息,而是安可玛汀(中国)有限公司。对此本院认为,根据8168号公证书与02930号公证书的记载,安德阿镆公司工作人员与公证处工作人员于2016516日、20161223日两次到访福建省晋江市,第一次负责接待的现场工作人员郑茂信与第二次负责接待的现场工作人员武俊峰,均自称是廷飞龙公司的工作人员,并进行了安可玛汀品牌的介绍,郑茂信与武俊峰提供的名片均显示品牌运营商为“廷飞龙公司”,地址,地址为&ldquo省晋江市和平路金富大厦”,结合郑茂信曾以廷飞龙公司营销副总的身份在2016426日的新品发布会上进行推介,其名片上的电话号码与易企秀网站招商广告中“廷飞龙公司郑先生财富热线”相同,且廷飞龙公司工商营业执照上记载的住所已被拆迁等事实,可以认定在福建省晋江市和平路金富大厦第二栋9楼进行涉案经营活动的主体是廷飞龙公司。综上,廷飞龙公司关于其不是本案被诉侵权行为实施主体的上诉理由不能成立。

关于廷飞龙公司是否构成商标侵权。首先,根据商标法第四十八条关于“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”的规定,本案中廷飞龙公司被诉的几种侵权行为,包括在品牌发布会中使用标识,在易企秀网页发布的全国招商广告中使用标识与标识,以及在经营场所的宣传图片中使用、标识,在宣传手册中使用标识,在鞋、篮球等商品样品上使用、、标识等,均属于商标使用行为,廷飞龙公司有关“只是在他人召开的内部经销会上做简单推介,无相关产品存在,不属于商标使用”的上诉理由不能成立。其次,根据商标法第五十七条第二项关于“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定,从商品类别来看,廷飞龙公司将被诉侵权标识使用在健身运动类的鞋、篮球、运动T恤等商品上,与安德阿镆公司第G1007431号商标核定使用的第25类鞋、运动袖衫、各类运动服装等商品,属于相同商品;与安德阿镆公司第3479748号商标核定使用的第25类服装、衬衫、T恤衫等商品,属于相同商品;与安德阿镆公司第3479748号商标核定使用的第28类锻炼身体器械、体育活动器械等商品,属于类似商品。从商标标识来看,廷飞龙公司上诉称,其推介的是从他人受让的第3951618号“”注册商标,以及从他人受让的第15151285号“”注册商标延伸的预注册的“”商标。本院认为,廷飞龙公司在商业活动中使用的、、、等标识,改变了其所主张的受让取得的注册商标的显著特征,突出使用了与安德阿镆公司的第G1007431号商标、第3479748号商标的更近似部分,在图形构图及整体视觉效果上均与之构成近似商标。并且,廷飞龙公司对其使用的、、、等标识并不享有合法权利。结合安德阿镆公司系列商标在中国已具有较高知名度、为相关公众所熟知的事实,可以认定廷飞龙公司在本案中的被诉侵权行为构成侵害安德阿镆公司的注册商标权。廷飞龙公司关于“”商标并非安德阿镆公司独创的上诉理由,与本案商标侵权成立与否的认定无关。廷飞龙公司上诉还主张其未实际生产、销售被诉侵权产品,故未违反商标法第五十七条第二项的规定,不构成侵害商标权。对此本院认为,尽管安德阿镆公司在一审诉讼中未提交被诉侵权产品,但是根据商标法第四十八条的规定,“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”均为商标使用行为,应受商标法的规制,商标法第五十七条第二项规定中的“同一种商品”“类似商品”,不仅包括已经实际生产、销售的商品,还包括准备生产、销售的商品。综上,廷飞龙公司关于其未侵害安德阿镆公司商标权的上诉理由不能成立。

关于廷飞龙公司是否构成不正当竞争。原审判决认定,在香港注册的UnderAmour(China)Co.Limited安德玛(中国)有限公司系黄灿龙个人注册,廷飞龙公司在明知安德阿镆公司系列商标,也明知安德玛(中国)有限公司并非涉案“安德玛”注册商标实际权利人的情况下,仍在名片上标注公司名称“安德玛(中国)有限公司”,具有攀附安德阿镆公司商誉、误导消费者的故意,其行为违反了诚实信用、公平竞争的商业道德,构成不正当竞争。对此本院认为,由于安德阿镆公司在第25类头套(帽)、运动鞋等商品上享有第12675844A号“安德玛”商标,在第28类运动球类、锻炼身体器械、护腕等商品上享有第12165772号“安德玛”商标,结合安德阿镆公司系列商标在中国已具有较高知名度的事实,故廷飞龙公司的营销副总郑茂信在其名片上印制“安德玛(中国)有限公司”字样,攀附安德阿镆公司商誉、容易使消费者对其公司商品的来源以及与安德阿镆公司之间具有关联关系产生混淆误认,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年通过)第五条第(三)项关于“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”的规定,构成不正当竞争行为。综上,廷飞龙公司关于其未构成不正当竞争的上诉理由不能成立。

关于原审判决确定的200万元赔偿是否缺乏事实与法律依据。廷飞龙公司上诉称,其未侵害安德阿镆公司的商标权,未获得任何利益,安德阿镆公司也未因此遭受经济损失,故原审判决廷飞龙公司赔偿安德阿镆公司经济损失、合理开支等200万元缺乏事实与法律依据。对此本院认为,由于安德阿镆公司在本案中未举证证明其因被侵权所受到的实际损失,也未举证证明廷飞龙公司因侵权所获得的利益,同时未提交可供参考的商标许可使用费,故原审法院适用商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定,并无不当。关于赔偿数额,本院认为,基于安德阿镆公司系列商标在中国已具有较高知名度、廷飞龙公司具有侵权恶意,尤其是在收到原审法院作出的(2016)闽民初78号行为保全裁定后仍不停止使用有关被诉侵权标识、安德阿镆公司为制止侵权、降低侵权不利影响支出了律师费60万元等事实,原审判决酌情确定赔偿金额为200万元,并无不当。

综上所述,廷飞龙公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律基本正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费22800元,由福建省廷飞龙体育用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 朱   理

审判员 毛立华

审判员 佟   姝

二〇二〇年三月十日

法官助理 何  鹏

书记员 包   硕

书记员 刘方方