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《如何正当使用商标》——中国法学研究会副会长、原北京市高级人民法院知识产权庭副庭长、品牌保护委员会专家组组长程永顺老师

非常感谢在新年的一开始就参加品保委关于品牌的研讨会。陈主任希望我讲一讲如何正当使用商标的问题,因为时间比较短,我只想就商标使用的问题谈几点我的想法、看法。

首先我想讲,我们商标法的立法宗旨。商标法的第一条就很明确地提到了是为了保护商标专用权,我们搞商标实际上强调的是“用”,强调的是使用。商标法中明确规定,自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中对商品或服务需要取得商标注册的,那么可以向商标局申请注册商标。在最近的修改当中,不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。那么从立法宗旨到法律里面的明确规定都在强调商标的使用,注册的目的是为了使用,而不是为了其他。我们搞商标的人都知道,商标的生命在于使用,它与商品和服务必须有紧密的联系,如果与商品和服务不发生联系的,那不叫商标,那应该叫标识或者符号。我们之所以讲商标,实际上是讲商品上的符号,离开了商品本身,就没有所谓的商标,那就是一个符号。所以说商标注册是为了用,不是为了其他,不是为了卖的,不是为了炒的,我觉得这是一个很基本的理论问题。那么这些年的实践当中,有大量的商标注册其实跟使用无关或者是根本没有使用,我个人认为,虽然它们形式上取得了商标局的商标注册证,但是这些东西不应该叫做商标,实际上就是一个符号。作为企业,也就是商标权的权利人和主体来说,对这个问题应当对此有清醒的认识,不是拿到一个注册证它就是商标、就有价值了,这是我的理解。

第二点看法,商标既然是跟使用相联系的,那么什么叫商标的使用呢?关于商标的使用,我们国家的法律有一条明确的规定,将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易的文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为,这叫商标的使用,并且我认为重要的是要用于识别商品来源,就是把一个标识用在一个地方,用在什么地方,范围很广,法律上列出了一些。但是它的使用目的是什么,它主要能够识别商品的来源,这个是商标的使用。实际上这里面可以从两个方面来说,一个方面就是商标用在什么商品上。按照我们法律的规定,商标注册的时候要指定申报时用在什么样的商品上,就是什么类别的商品、什么名称的商品,你要明确商品和服务。另一个方面就是,你把什么样的标识、什么样的图样、什么样的文字、什么样的一个符号作为商标使用。那这就是两个方面,一个是什么样的符号,一个是把这个符号用在什么样的商品上,这两个必须相结合。最近这些年,随着市场经济的发展、人民生活水平的提高,企业的发展也是非常迅猛,往往有些企业,特别是我们化妆品企业,为了产品发展的需要,为了时尚、时代的需要,为了用户的需要,作为商标的图样会不断地更新、变化,特别是里面作为符号的要素也会发生变化。按照我们的法律规定,既然作为商标标识的要素发生变化了,你这时候就要重新申请商标,否则它和原来的标识不一样了,消费者没办法进行区分。有些企业往往在生产经营活动当中,不断地扩大生产经营的范围,产品的种类不断发生变化、发生更新,这个时候按照法律规定,你在原来产品上、原来服务上注册的商标,如果说商品和服务本身发生了变化,也应当向商标局申请重新指定商品和服务的范围,这才是正当的。为了满足这个需要,我们的法律做了明确的规定,比如《商标法》第32条就明确规定,商标注册应当按照商品的分类表、商品的类别和商品名称提出申请。如果在核定使用之外的商品上使用商标,应当重新取得注册,应该另行提出申请,这是法律的要求。此外,法律也规定,如果在使用过程中自行改变了商标的图样,这是不允许的,应当由地方的工商行政管理部门责令限期改正,如果限期不改正,那么商标局可能会撤销这个商标。这个目的就是为了让商标的使用能识别商品来源,如果商品变化了、商标图样变化了,就要重新作出申请,而不能用原来注册的图样用在新的商品上,如果这样用就可能会变成一个未申请注册的商标。至于说未注册的商标应当怎么样管理,后面有的专家还会进一步地来讲。所以我觉得这就是法律规定怎么样合法合规、正当地使用商标,商标使用应当法律规定来办。

第三点,我觉得还要注意一个问题,既然说注册商标的目的是为了使用,不是用于其他的,那么你不使用就应该产生不使用的法律后果。在我们的商标法律当中,对于我们商标注册之后不使用的行为,规定了明确的法律后果,分别体现在不同的条款当中。比如《商标法》的第49条就规定,注册商标如果没有正当的理由,连续三年不使用的,任何人、任何单位、任何个人都可以去商标局申请撤销这个商标。就是说你连续三年不使用,这个商标就可以被撤销。这一条的立法目的主要是为了消灭“死商标”,清理垃圾商标。你注册一个商标根本不用,那你为什么要在这放着呢?它没有生命,就不应该作为商标。但是在实践当中对于这种“三年不使用商标可以撤销”中的“使用”的理解往往是比较宽泛的。有的执法部门认为,对于连续三年不使用的商标给予撤销,认为这个使用只要不满足真实、合法、有效的商业使用,就应该撤销。很多专家现在是不同意这种观点的。我们认为,对于三年不使用的商标,从保护权利人的角度出发,立法的目的是消灭死商标,并不是说你没有在商品、商业活动中真实、合法、有效的使用,就一定会被撤销,这个时候的不使用不仅是你没使用,还要看你是不是也根本没有使用的意图,或者根本没有使用的意思表示。如果说你有使用的意图,企图使用、正准备使用、在使用过程当中,这时候就不能把你的商标直接认定为一个死商标,商标也不一定就会被撤销,目前这样的例子也很多。应当说对“三年不使用”中的使用跟我们侵权的使用的认定程度上是有区别的。

第四点,在侵权当中也要考虑商标的使用行为。对于这个使用行为,《商标法》第57条做了罗列性的明确规定。其实在实践当中主要是两个方面值得关注,一方面就是与权利人完全相同的使用,这个纯粹就是一种搭车、一种模仿,别人用什么商标、别人用在什么商品上,侵权者完全地照搬照抄。那这种行为不仅是对权利人商标权的一种侵犯,实际上也是对公权力的一种侵犯。这种情况我们不仅可以通过民事侵权的方式来解决,而且可以通过刑事犯罪的方式、行政手段予以制裁。在实践当中争论比较多的问题是近似的使用,也就是商标近似,商品类似。在这个“使用”当中,由于我们是从侵权的角度考虑“使用”,实践当中往往考虑得比较宽泛,因为对商标权的保护,从商标权人的角度,我们要求他必须是在核准注册的范围内、核定使用的商品为限,你的商标图样和商品都按注册的信息来确定保护范围,但是为了防止给消费者造成混淆,按照法律规定,你只要是容易导致混淆的使用,未经商标权人许可,这个时候往往就构成侵权了。所以说在侵权当中,对“使用”的理解通常更加宽泛。只要是容易导致消费者混淆的、近似的使用、类似的使用,那么都应该是构成侵权的使用,在收到法律制裁的时候,不仅仅可以通过《商标法》来予以制止,而且可以通过《反不正当竞争法》条款的规定来阻止这样的侵权行为。

上面四点就是我对“正当合法使用商标”的简单理解,最重要的是我认为在我们社会现在广泛的呼吁下,在创名牌、搞创新、搞品牌战略的过程当中,我觉得非常重要的就是我们企业一定要树立一种自我创新观念。商品、品牌的创新应当说比专利的创新、版权的创新难度更大,因为品牌不是靠符号本身的创新,而是应该靠它所依附的产品服务质量、创新。打造品牌也好,所以在这个过程当中,创造品牌也好,我们应该更强调产品质量的创新与发展,让消费者得到认可,靠我们的广告宣传,让消费者能够知道,靠长期合法合规地使用商标赢得市场的信誉,而不能紧靠数量多、喊口号、搭车、领导讲话,不能靠评比、表决心创品牌,如果这样走,我觉得路就偏了。所以对于商标注册和使用更加重视,没有商标的使用应该说就没有商标。这是我对这个问题的理解,有这么几点想法供大家分享,谢谢!